Regeringen har for nogle uger siden sendt et lovforslag i høring, der vil ramme alle virksomheder – også danske – der indgår aftaler med offentlige myndigheder og virksomheder indenfor områder, der karakteriseres som enten en kritisk sektor, kritisk teknologi og kritisk infrastruktur.
Høringsfristen udløb den 29. marts 2023, og derefter forventer vi en hurtig vedtagelse af de lovændringer, som forslaget vil medføre, formentlig senest medio 2023.
Hvad en kritisk sektor, kritisk teknologi og kritisk infrastruktur?
Investeringsscreeningsloven har været i kraft siden 2021, og har medført at udenlandske personer og virksomheders køb af og investering i danske virksomheder, etablering af datterselskaber i Danmark og indgåelse af visse aftaler med danske aftaleparter skal forhåndsgodkendes hos Erhvervsstyrelsen, såfremt vi er indenfor området for en række kritiske sektorer, kritisk teknologi og kritisk infrastruktur, jf. overblikket nederst i denne nyhed (på engelsk).
Danmark har i denne sammenhæng defineret hvad der er kritisk meget bredt, også når vi sammenligner os med de andre EU lande. Vi oplever, at der ofte er brug for konkret afklaring af om en given teknologi er kritisk eller om et område rent faktisk defineres som kritisk infrastruktur.
De nye regler sættes indledningsvist alene i kraft på energiområdet, og dette sker for at ramme aftaleindgåelse vedrørende den kommende energi-ø i Nordsøen, men det forventes, at en lang række af de andre kritiske områder vil blive omfattet inden udgangen af 2023.
Offentlige kontrakter
De nye regler sigter på enhver ”offentlig kontrakt”. Offentlige kontrakter er meget bredt defineret som enhver varekøbs-, anlægs-, ramme-, leverandør-, drifts-, service- eller koncessionsaftale (altså i forhold til sidstnævnte, hvor en ordregiver overdrager ansvaret for levering af et bygge- og anlægsarbejde eller en tjenesteydelse til en leverandør, der som vederlag herfor enten får retten til at udnytte bygge- og anlægsarbejdet eller tjenesteydelsen eller denne ret sammen med betaling af en pris) indenfor et kritisk område, der indgås med statslige, regionale og kommunale myndigheder, offentligretlige organer og sammenslutninger af en eller flere af disse myndigheder eller et eller flere af disse offentligretlige organer samt statslige selskaber.
Der er ingen nedre grænse for hvilken værdi den offentlige kontrakt skal have for at skulle godkendes. Angår den et kritisk område, er værdien uvæsentlig.
Også rent danske virksomheder er omfattet.
Hidtil har investeringsscreening være forbeholdt tilfælde, hvor der var udlændinge involveret, herunder i forhold til danske virksomheder ejet fra udlandet.
Men de nye screeningsregler på området for offentlige kontrakter gælder alle aftaleparter, og altså også rent danske virksomheder.
Dette er naturligvis en meget voldsom udvidelse af reglernes anvendelsesområde, og noget der må forventes at medføre betydelige administrative byrder for virksomheder, der har det offentlige som kunder.
Underleverandører
Ydermere ligger fokus i de nye regler ikke kun på den direkte aftalepart, idet underleverandører også skal angives og godkendes som en del af proceduren hos Erhvervsstyrelsen. Såfremt underleverandørerne af f.eks. væsentlige delleverancer ikke er kendt ved kontrakttildelingen, kan Erhvervsstyrelsen i tilladelsen stille betingelse om, at disse skal godkendes, når de bliver udpeget.
De virksomheder, der ansøger, skal derfor have utroligt godt styr på brug af underleverandører og de kan have væsentlige administrative byrder, også i løbet af kontraktperioden.
Godkendelsesprocessen
Processen omkring godkendelse kan risikere væsentligt at forsinke kontraktindgåelse idet ansøgningen som udgangspunkt først må indgives, når der er identificeret en aftalepart for den pågældende aftale. I særtilfælde, f.eks. i forhold til udbudsprocessen omkring energi-øen i Nordsøen, kan der dog stilles krav om, at alle bydere godkendes inden tildeling.
Det er altid aftaleparten, der skal søge om tilladelse hos Erhvervsstyrelsen. De omfattede offentlige aktører er dog også forpligtet at loven, da en endelig aftale ikke må indgås, før der er opnået tilladelse. Af samme grund er en aftale der indgås uden tilladelse ugyldig.
Der er lagt op til, at uproblematiske ansøgninger kan behandles indenfor en periode på 45 arbejdsdage, hvorimod der, i forhold til komplicerede ansøgninger, der kræver en ”fase 2” gennemgang, er en frist på 125 arbejdsdage.
Godkendelsesproceduren gælder også for offentlige udbud.
Det er den konkrete aftaleindgåelse der godkendes, og virksomheder kan således ikke blive ”præ-godkendt” til at indgå aftale med det offentlige.
DreistStorgaards kommentarer
Det er vores opfattelse, at reglerne for aftaleindgåelse med offentlige aktører kompliceres i væsentlig grad. Den kompleksitet der hidtil har været qua udbudsreglerne øges signifikant.
Der vil nu ofte skulle involveres rådgivere i forbindelse med aftaleindgåelse, særligt i forhold til om denne kræver godkendelse, samt i bekræftende fald håndtering af selve ansøgningsprocessen. Dette betyder, at omkostningerne ved at indgå aftale med offentlige aktører kan risikeres at forøges væsentligt.
Da det ikke alene er virksomheden selv, der skal godkendes, men tillige underleverandørerne, kræver dette en meget stram håndtering af underleverandørerne og at man forholder sig til om disse vil kunne bringe en godkendelse i fare. Også dette risikerer at blive en væsentlig administrativ byrde og naturligvis særligt for små- og store virksomheder og i forhold til aftaler, der ikke i dag er omfattet af udbudsreglerne.
Man kan derfor håbe, at der med baggrund i høringssvaret fra de organisationer, der er blevet spurgt til råds, sker en lempelse i reglerne inden de vedtages, men hvis processen er den samme som da investeringsscreeningsloven blev vedtaget i maj 2021, så ændres der formentlig kun meget lidt i forhold til lovens anvendelsesområde.
Såfremt du har spørgsmål til dette område kan du kontakte DreistStorgaards ekspert på området, partner og advokat Nikolaj Juhl Hansen på njh@dslaw.dk eller +4527740507.
